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I. INTRODUCTION
1. La Confédération suisse et ses 26 cantons se partagent le pouvoir de promulgation des lois dans le secteur du droit privé. La Confédération légifère dans le domaine du droit civil matériel alors que le pouvoir législatif des cantons s'applique à la procédure civile et à l'organisation judiciaire. C'est ainsi que chaque canton a son propre code de procédure civile (« CPC ») et un code d'organisation judiciaire 1. Quelques textes législatifs et quelques décisions du Tribunal fédéral contiennent toutefois des règles de procédure qui prévalent sur les lois cantonales et sont considérés comme relevant du droit fédéral en dépit de leur nature procédurale. C'est ainsi par exemple que la règle fondamentale d'attribution de la charge de la preuve figure à l'article 8 du Code civil suisse (« CC »).
2. Les procès sont en général engagés devant les tribunaux cantonaux. Chacun des 26 cantons a sa propre organisation judiciaire, mais tous les tribunaux de canton administrent à la fois le droit cantonal et le droit fédéral. Le Tribunal fédéral, qui est la seule juridiction fédérale, fait office de juridiction statuant en dernier ressort dans l'administration du droit fédéral. Comme la loi de procédure est en principe le domaine réservé des cantons, le Tribunal fédéral n'examine pas l'application des règles de procédure sauf si elles font partie du droit matériel fédéral, dont elle supervise l'application à des fins d'uniformité 2. Chaque canton étant doté d'une compétence distincte pour l'adoption des lois de procédure civile, il n'existe pas de règles uniformes de procédure civile, même dans des domaines tels que la communication de pièces. En réalité, toutefois, on constate une grande similarité de la législation cantonale et des principes appliqués par les tribunaux et, bien que des différences apparaissent entre les codes de procédure civile des différents cantons, les principes ci-dessous décrits reçoivent une large application dans l'ensemble des 26 cantons.
3. Concernant l'arbitrage national, le « Concordat » (convention d'arbitrage intercantonale) incorpore la loi uniforme nationale suisse sur l'arbitrage 3. Elle s'applique aux arbitrages en Suisse opposant deux (ou plus de deux) parties de nationalité suisse 4. Durant les années 1970 et les années 1980, de nombreuses dispositions du Concordat se sont avérées inacceptables dans l'arbitrage international, ce qui a conduit à l'adoption du chapitre 12 de la Loi sur le droit international privé, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1989, pour régir spécialement les arbitrages internationaux. [Page23:]
II. COMMUNICATION DE PIECES DEVANT LE JUGE
A. Remarques générales
4. En règle générale, et en particulier en matière commerciale, les parties procèdent à deux échanges de mémoires : la demande introductive d'instance, la réponse du défendeur à la demande, la réplique du demandeur et la duplique du défendeur 5. Si de nouvelles allégations relatives aux faits sont soumises dans la duplique, le juge peut autoriser le demandeur à répondre en soumettant un nouveau mémoire 6. Les preuves documentaires disponibles doivent normalement être annexées aux mémoires, mais cette règle n'est pas impérative 7.
5. Le Tribunal fédéral a jugé que dans le domaine du droit fédéral, le demandeur doit plaider en détail l'état des faits sur lequel il fonde sa demande, de manière à permettre de rassembler les éléments de preuve 8. De la même manière, la réponse doit porter sur toutes les allégations présentées par le demandeur, en indiquant si elle sont admises ou rejetées. Le défendeur doit également soumettre son propre point de vue sur l'affaire, en tentant de réfuter ou de rendre moins probables les allégations du demandeur relatives aux faits. Cette obligation de plaider en détail des circonstances factuelles (Substantiierungspflicht) s'applique mutatis mutandis à une demande reconventionnelle. C'est la loi cantonale de procédure, par contre, qui définit le délai dans lequel il convient de soumettre des conclusions suffisamment détaillées concernant les faits 9. Dans certains cantons, à la suite de l'échange des mémoires, se tient une audience durant laquelle des plaidoiries sur les faits sont autorisées. Aucune nouvelle allégation sur les faits ne peut sinon être soumise après l'échange des mémoires, à moins qu'elle ne concerne des faits nouveaux ou récemment découverts ou des faits dont la preuve peut être facilement apportée.
B. Moment de recueillir les moyens de preuve
6. Habituellement - bien qu'il y ait des exceptions - les éléments de preuve ne sont recueillis qu'après la fin des conclusions (c'est-à-dire après les échanges de mémoires et les plaidoiries sur les faits). A ce stade, le juge délimite normalement les questions de fait sur lesquelles doivent porter les éléments de preuve et invite les parties à identifier les types de preuve, tels que le témoignage ou la preuve documentaire. Seules les allégations antérieurement contredites de manière suffisamment détaillée doivent être prouvées. En effet, les allégations non contestées ou celles qui ont été contredites sans aucune précision sont considérées comme exactes 10. En règle générale, en vertu de l'article 8 du Code civil, une partie a la charge de la preuve des circonstances factuelles sur lesquelles ses demandes sont fondées.
C. Preuve documentaire
7. Les auteurs suisses partagent le point de vue largement adopté par l'arbitrage commercial international 11 selon lequel la preuve documentaire est le type de preuve le plus fiable et le plus exact, car une partie est liée par le contenu d'un document qu'elle a élaboré ou signé 12. Il y a donc lieu d'accorder un grand crédit à [Page24:] des documents. Quels que soient les arguments en faveur du témoignage oral dans le contentieux pénal ou dans les actions en responsabilité civile, ils sont bien moins pertinents pour un système efficace de règlement des litiges commerciaux. Comme dans la plupart, sinon tous, les pays de droit romano-germanique, la procédure commerciale en Suisse se distingue par le crédit accordé aux documents. Si des témoins sont entendus, c'est seulement après échange des mémoires et des pièces entre les parties. La seule utilité des témoins est de souligner et d'explorer les principaux points en litige, tels qu'ils ont déjà été mis en contexte grâce aux preuves documentaires et aux mémoires analysant et interprétant celles-ci 13.
8. Selon pratiquement tous les codes cantonaux de procédure civile, c'est à la partie en possession des pièces ou qui en a la garde ou le contrôle que revient l'obligation de les communiquer. Si une partie refuse de communiquer une pièce ou la détruit, cette attitude peut être prise en compte par le juge au moment d'apprécier les éléments de preuve, ou bien il peut être considéré que le contenu allégué de la pièce est établi 14. Il peut être demandé aux parties de communiquer des pièces à divers stades de la procédure, selon la loi de procédure applicable.
9. Les tiers sont tenus de remettre des pièces au juge à moins qu'ils ne soient en droit de refuser de témoigner 15.
10. Une obligation de communication de pièces peut également résulter des règles matérielles du droit fédéral relatives à des relations juridiques particulières 16. En général, l'obligation de transmettre des informations ou de rendre compte suppose une obligation de communication de pièces à des fins d'information 17. Il peut arriver que cette obligation, sans être mentionnée expressément dans la loi, soit accessoire à la relation juridique en question 18.
11. Une obligation procédurale de communication de pièces ne prend en général naissance que dans la phase de la procédure consacrée à l'administration de la preuve 19. C'est le juge qui détermine les circonstances de fait pertinentes au sujet desquelles les parties doivent apporter des éléments de preuve. Il ne peut être demandé à une partie ou à un tiers de produire des pièces avant l'ouverture de la procédure judiciaire que si cette obligation trouve son origine dans une règle de droit matérielle 20. [Page25:]
12. Cette distinction s'explique par la différence entre la finalité juridique de l'obligation de communication de pièces selon le droit procédural et selon le droit matériel : l'obligation procédurale vise à apporter la preuve des allégations de faits adéquatement détaillées 21, alors que l'obligation matérielle a pour but de rassembler des informations22. Pour faire valoir cette dernière obligation, la partie requérante doit engager une procédure judiciaire distincte 23.
13. En vertu du droit suisse, le droit (constitutionnel) d'être entendu inclut le droit d'une partie de soumettre valablement des éléments de preuve à l'appui de son argumentation. Une partie a non seulement le droit de soumettre des éléments de preuve, mais a également celui de demander la production d'éléments de preuve pertinents et celui de participer à la communication d'éléments de preuve pertinents 24.
14. Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, l'obligation de communication de pièces s'impose normalement au moment où la procédure est parvenue au stade de l'administration de la preuve, dans des cas exceptionnels au stade des plaidoiries et en tout état de cause uniquement lorsque la procédure judiciaire est en cours 25.
15. La partie qui demande une communication de pièces doit établir l'existence d'un intérêt justifiant une protection juridique. En d'autres termes, elle doit démontrer que son droit d'être entendue, qui inclut le droit de présenter valablement des moyens de preuve à l'appui de son argumentation, est en jeu. Le juge doit donc s'assurer (i) que la partie requérante a plaidé la situation factuelle de manière suffisamment détaillée, (ii) que la partie adverse a contredit l'allégation factuelle de manière suffisamment détaillée et (iii) que la situation factuelle invoquée est significative et pertinente. Par conséquent, il n'existe aucun intérêt légitime si la demande de pièces a pour seul but de rassembler des informations ou d'établir une base factuelle pour la demande 26.
16. La partie requérante doit en outre montrer que la pièce objet de la demande est pertinente quant à l'allégation factuelle à établir. Une partie sollicitant des pièces de son adversaire doit expliquer de manière plausible la pertinence des pièces objet de la demande pour la procédure et, en particulier, pour l'allégation factuelle à établir 27. Le juge décidera alors si la pièce sollicitée par la partie requérante apporte la preuve du fait allégué 28. Dans ce but, la partie requérante devra donner une description détaillée de la pièce ou d'une catégorie restreinte de pièces, par exemple en indiquant l'auteur, la nature, l'objet, le destinataire et la date approximative de la pièce. Il n'est pas nécessaire toutefois de préciser le contenu ou la date exacte de la pièce 29. La description de la(des) pièce(s) doit quoiqu'il en soit être suffisamment détaillée, de manière à éviter toute confusion quant aux pièces qui doivent être communiquées 30.
17. Enfin, la partie qui demande une communication de pièces doit savoir, ou avoir des raisons de croire, que les pièces spécifiques recherchées existent réellement. Elle doit donc déclarer qu'elle estime que les pièces sont en la possession ou sous la garde de l'autre partie. Dans quelques cantons (par exemple Zurich), une déclaration selon laquelle l'autre partie a le contrôle d'une pièce est [Page26:] suffisante 31. Si toutefois la partie requérante a la possibilité d'obtenir la pièce ou une copie de celle-ci sans l'assistance du juge (par exemple lorsque la pièce a été enregistrée publiquement), elle ne peut prétendre que la pièce est sous la garde ou le contrôle de l'autre partie 32.
18. S'il est jugé en général « que la condition relative à la pertinence est d'application stricte et qu'une décision de communication de pièces n'a pas pour but de remettre à une partie les pièces nécessaires au fondement de sa demande, même si elles peuvent servir à établir la vérité sur l'affaire 33 », l'obligation d'agir de bonne foi peut rendre cette condition moins stricte dans certaines circonstances. La plupart des codes de procédure civile suisses reconnaissent l'existence d'une obligation des parties d'agir de bonne foi 34. Il est soutenu que cette obligation inclut celle de divulguer des pièces à l'appui de la preuve présentée par la partie adverse 35. Dans une situation où la plupart, voire toutes, les informations sont détenues par la partie adverse, lorsqu'il n'existe aucune obligation en vertu du droit matériel de communiquer des pièces, et lorsque la partie adverse ne justifie pas ses allégations factuelles de manière à permettre au demandeur de soumettre des demandes de communication de pièces correctement formulées, il n'est pas possible d'utiliser l'incapacité de la partie requérante de spécifier ou d'obtenir les pièces (Beweisnotstand) 36 pour restreindre l'obligation de la partie adverse de produire ces pièces 37. Si seule une partie est en situation d'apporter des éléments de preuve ou même d'alléguer certains faits, elle est alors tenue de concourir à la clarification de ces faits 38. Suivant le principe de bonne foi, il peut être exigé d'une partie détenant des pièces pertinentes d'apporter la preuve documentaire même si les conditions d'une demande de communication de pièces en bonne et due forme n'ont pas été pleinement satisfaites 39.
Vie privée, obligations de secret, privilège légal
19. L'obligation de communication de pièces peut trouver ses limites dans la nécessité d'assurer la défense de l'intérêt légitime de la partie adverse ou d'un tiers au maintien du caractère secret des pièces. Cela peut se justifier par un souci de protection de la vie privée, par l'existence d'un engagement de confidentialité ou par la nature interne de la pièce 40. Le juge doit assurer un équilibre entre d'une part le droit de la partie requérante d'apporter valablement des éléments de preuve et l'intérêt général à la découverte de la vérité et d'autre part l'intérêt de la personne contre laquelle la demande est dirigée à maintenir la confidentialité de la pièce 41. [Page27:]
20. Sauf exonération légale expresse, les tiers ont la même obligation que les parties à l'instance de communiquer des pièces en leur possession, sous leur garde ou sous leur contrôle. Il y a lieu de noter toutefois que bien souvent, les personnes morales placées sous le contrôle de ou faisant partie de la même unité économique qu'une des parties à l'instance, ne sont pas considérées comme des tiers du point de vue de la communication de pièces 42. Les exemptions sont fréquemment liées aux raisons qui motivent le refus de témoigner 43. Un tiers parent de l'une des parties au litige peut souvent refuser de communiquer une pièce, quel que soit son contenu 44. De la même façon, un tiers peut refuser de communiquer une pièce si cela peut lui porter préjudice 45, même si ce préjudice est purement économique, tel que le risque de s'exposer à une demande d'indemnisation résultant de cette communication 46. Enfin, les tiers qui sont légalement tenus d'une obligation de secret, tels que les avocats, médecins, commissaires aux comptes 47 et banques 48, peuvent valablement refuser de communiquer des pièces 49 si celles-ci se rapportent à l'activité centrale de leur profession ou de leur commerce 50. Quelques fois le même privilège s'étend également à d'autres professions dont l'activité repose sur la notion de confidentialité, comme par exemple les psychologues 51.
21. Une autorité publique à laquelle il est demandé de communiquer des pièces et qui n'est pas partie à l'instance peut se fonder sur son obligation de secret pour contester une demande de communication de pièces 52 ou bien solliciter des mesures de protection ou enfin se limiter à la production d'extraits ou de copies des pièces demandées ou à un rapport écrits sur les faits en cause 53.
Secrets commerciaux et de fabrication
22. Le droit pénal suisse protège les secrets commerciaux et de fabrication 54. La plupart des codes de procédure cantonaux limitent donc l'obligation de communication de pièces au cas et dans la mesure où l'intérêt au maintien du secret de la personne sommée de communiquer des pièces l'emporte sur le droit de la partie requérante d'apporter efficacement des éléments de preuve et sur l'intérêt général à la découverte de la vérité 55.
Absence de force probante
23. Bien qu'une pièce puisse être pertinente pour apporter la preuve de l'existence d'un fait contesté, le juge n'est toutefois pas tenu d'ordonner sa communication si, par sa nature, la pièce demandée n'apporte pas la preuve requise ou n'aurait aucune incidence sur l'appréciation des faits à laquelle est parvenu le juge sur la base des éléments de preuve déjà reçus (antizipierte Beweiswürdigung) 56. [Page28:]
Mesures de protection de la confidentialité
24. Au moment d'assurer l'équilibre entre d'une part le droit de la partie requérante de présenter valablement des éléments de preuve et l'intérêt général à un processus efficace de découverte des faits et d'autre part l'intérêt légitime au secret ou les obligations de secret de la personne visée par la demande, le juge peut, s'il l'estime utile, prendre des dispositions pour que des éléments de preuve soient examinés sous réserve d'une protection appropriée des informations confidentielles 57, plutôt que d'exclure la preuve dans son ensemble.
25. Ces dispositions peuvent inclure l'exclusion de parties d'une pièce, la non-divulgation d'une pièce obtenue d'un tiers à chacune des parties ou sa divulgation à une seule partie ou à un expert, ou la non-divulgation d'une pièce émanant d'une des parties à la partie adverse ou sa divulgation aux seuls conseils 58. Il est généralement considéré que dans de telles situations le juge a besoin de connaître le contenu de la pièce 59 et pour cette raison il n'est pas fait appel en Suisse à des experts externes chargés d'examiner le contenu des pièces indépendamment du juge avec pour mission de déterminer le bien-fondé de l'exception relative à la confidentialité ou au privilège du secret.
26. Avant de statuer sur une demande de communication de pièces, le juge doit donner à la personne visée par la demande la possibilité de soumettre ses observations sur la demande. La décision du juge est habituellement rendue sous la forme d'une ordonnance de procédure. Seules un petit nombre de juridictions autorisent l'examen d'une ordonnance de communication par une juridiction d'un degré supérieur, et lorsqu'elles le font, le champ d'application de cet examen est limité, au moins lorsque l'ordonnance vise une partie à l'instance 60.
27. Si la partie à laquelle il est ordonné de communiquer des pièces refuse de s'exécuter, le juge tiendra compte de ce comportement au moment d'apprécier les éléments de preuve. Un tel comportement est généralement, bien que non nécessairement, jugé en défaveur de la partie refusant la communication 61. Les juges ont tendance à procéder de la même façon lorsque la partie sollicitée refuse d'indiquer le lieu où se trouve(nt) la ou les pièces ou lorsqu'elle les a détruites 62. L'appréciation du juge peut aboutir à un renversement de la charge de la preuve ou amener à considérer que l'allégation factuelle faite par la partie requérante est exacte 63. Afin de permettre à une partie de soumettre des éléments de preuve qu'elle ne pourrait obtenir sans la coopération de la partie adverse (Beweisnot) 64, le juge peut, si nécessaire, accepter un allègement de la charge de la preuve (Beweismasssenkung ) 65.
28. Les codes de procédure civile ne prévoient habituellement aucune sanction pénale ni aucune mesure coercitive si une partie à l'instance ne se conforme pas à une ordonnance de communication de pièces 66. Si, toutefois, un tiers refuse de communiquer des pièces sans justification, il devra généralement payer une amende journalière pour non-exécution et peut s'exposer à des sanctions pénales pour obstruction à l'exécution d'une décision de justice 67.
29. Une partie à laquelle il est demandé de communiquer une pièce, doit communiquer celle-ci dans son intégralité si la demande lui en est faite. Si elle [Page29:] estime que certaines parties de la pièce ne sont pas pertinentes, celles-ci ne peuvent être exclues qu'avec l'accord du juge, qui s'assurera de la non-pertinence des parties concernées 68.
III. COMMUNICATION DE PIECES DEVANT L'ARBITRE
A. Remarques préliminaires
30. Les lois suisses sur l'arbitrage national et international ne donnent pratiquement aucune indication sur les normes qui s'appliquent à la communication de pièces. La seule indication, donnée par le Concordat - sous réserve des limitations pour une bonne administration de la justice qu'il cite à l'article 25 - est qu'il revient aux parties de convenir de la procédure et au arbitral tribunal de recueillir les éléments de preuve 69. De la même façon, selon la LDIP, l'autonomie des parties prévaut dans les arbitrages internationaux sous réserve que celles-ci bénéficient d'un traitement égal et du droit d'être entendues en procédure contradictoire 70. Ici, également, le tribunal arbitral administre en général directement la production de la preuve 71.
B. Normes qui s'appliquent dans l'arbitrage national
31. Les normes ci-dessus décrites 72 sont en général appliquées de la même manière dans l'arbitrage national. La raison en est principalement que le droit matériel suisse s'appliquera habituellement, que les parties seront représentées par un avocat suisse, que tous les arbitres auront la nationalité suisse et que les deux parties et le tribunal arbitral seront donc familiers et sans doute également à l'aise avec l'application de la procédure civile suisse. L'obligation de plaider des circonstances factuelles dans le détail 73, l'obligation de recueillir des éléments de preuve uniquement après la fin des conclusions 74 et les règles régissant les demandes de communication de pièces 75 sont toutes appliquées assez rigoureusement.
C. Normes qui s'appliquent dans l'arbitrage international
32. Il est plus difficile de généraliser sur les normes relatives à la communication de pièces qui sont appliquées dans les arbitrages internationaux siégeant en Suisse. Ces normes peuvent varier substantiellement en fonction de la loi applicable au fond, des origines des parties, de leurs conseils et des arbitres, et des règles de procédure convenues par les parties ou déterminées par le tribunal arbitral 76. On peut dire d'une manière générale que plus le nombre des éléments se rapportant à la Suisse dans un arbitrage international ayant lieu en Suisse diminue - par exemple, des arbitres d'une nationalité autre que suisse, une loi autre que la loi suisse applicable au fond, des conseils n'ayant pas la nationalité suisse - plus les principes de la procédure civile suisse, telle que l'obligation de plaider des circonstances factuelles de manière détaillée, échapperont à une application stricte. Dans la mesure du possible, les exemples donnés ci-dessous [Page30:] donnent une certaine illustration de la manière selon laquelle les arbitres suisses définissent les normes relatives à la communication de pièces dans une situation à prédominance suisse 77.
33. Il ne fait aucun doute qu'une partie peut demander la communication de certaines pièces par une autre partie. Ceci peut donc être considéré comme une règle de procédure générale dans l'arbitrage international en Suisse dérivée de l'obligation des parties de coopérer de bonne foi 78.
34. Comme dans la procédure devant les tribunaux étatiques 79, il est jugé de manière constante que dans une procédure arbitrale, la communication de pièces a pour but de prouver des allégations de faits et non de rassembler des informations. La recherche de preuves en aveugle, communément appelée «fishing expedition », n'est donc pas acceptable.
35. Alors que les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (« règles de l'IBA ») ont été largement acceptées dans l'arbitrage international en Suisse 80, leur application à la communication de pièces n'a pas été uniforme. Lorsqu'elles ne sont pas directement ou indirectement applicables, elles servent souvent de source d'inspiration, comme le montre la décision suivante d'un éminent arbitre suisse, A :
Conformément aux [règles applicables], l'arbitre unique peut à tout moment durant la procédure arbitrale demander aux parties de communiquer des pièces dans un délai qu'il fixe. Ceci correspond à une règle de procédure généralement reconnue dans l'arbitrage international trouvant son origine dans l'obligation des parties de coopérer de bonne foi dans la procédure. Cette disposition ne confère pas aux parties un droit à la communication de pièces mais laisse à l'arbitre unique un pouvoir discrétionnaire de décider comme il l'entend d'ordonner la production de documents et à quel degré. Sur le fondement de sa compétence pour mener l'arbitrage comme il le juge bon, l'arbitre unique peut également ordonner la communication de documents de sa propre initiative et à son gré […] 81
Les [règles applicables] ne donnent pas de critères précisant les conditions requises pour une décision de communication de documents, et les parties n'ont pas convenu de règles de procédure détaillées. En l'absence d'une telle convention des parties, il est généralement reconnu et la pratique habituelle exige (i) que les documents ou une catégorie de documents puissent être identifiés avec un degré raisonnable de précision, (ii) que le tribunal arbitral soit convaincu que la partie est en possession des documents ou qu'elle puisse aisément les obtenir et (iii) que les documents concernent des faits pertinents et importants pour l'issue du litige […] 82
On peut s'inspirer par ailleurs des règles de l'IBA sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international du 1er juin 1999 (« règles IBA »), plus détaillées et largement acceptées, en particulier des articles 3 et 9. Comme les parties n'ont pas convenu expressément de l'application de ces règles, elles ne peuvent s'appliquer directement, mais l'arbitre unique peut néanmoins tenir compte de ces règles sur le fondement de sa compétence générale pour conduire l'arbitrage de la manière qu'il juge appropriée […] 83[Page31:]
36. En ce qui concerne l'application du critère de précision, la pratique arbitrale suisse ne semble pas différer sensiblement des conditions fixées par les tribunaux étatiques 84. Par exemple, l'arbitre A poursuit en ces termes :
Concernant l'exigence de précision, des demandes imprécises et exagérées ne sont pas, en règle générale, acceptées. Les recherches de preuve en aveugle ou une procédure de discovery à l'américaine pour permettre à une partie de formuler ses allégations et de présenter son argumentation ne sont donc pas autorisées. L' article 3(3)(a) des règles IBA affirme le même principe, en exigeant une description du document demandé suffisante pour l'identifier ou une description suffisamment détaillée (y compris l'objet) d'une catégorie restreinte et précise de documents visés dont on peut raisonnablement penser qu'ils existent. Si une catégorie de documents est demandée, la partie requérante devra indiquer l'auteur et le destinataire présumés des pièces ainsi que la date ou la période au cours de laquelle ils ont été créés et leur contenu présumé. La possibilité de demander la production d'une catégorie de documents ne devrait pas ouvrir la voie à une recherche de preuve en aveugle.
Il est intéressant de noter qu'une précision plus grande est exigée en l'espèce pour des catégories de documents que pour des documents isolés. L'exigence selon laquelle le contenu présumé des documents doit être précisé, va même au-delà des normes fixées par les tribunaux étatiques. 85
37. Un autre arbitre suisse de premier plan, B, a récemment eu recours à la norme suivante, qui privilégie davantage la possibilité pour le tribunal arbitral de rendre une décision et pour l'autre partie de localiser le(s) pièce(s) que d'éviter la collecte d'informations :
La demande de communication doit identifier avec précision chaque pièce ou chaque catégorie spécifique de pièces sollicitées. A défaut, l'autre partie peut ne pas être en mesure de trouver trace d'une pièce et le tribunal arbitral pourrait ne pas être en mesure de rendre une décision concernant sa communication.
38. S'il est admis que la partie requérante a l'obligation de montrer qu'elle croit raisonnablement que les pièces demandées sont en la possession ou sous la garde ou le contrôle de l'autre partie, les normes appliquées à cet égard ne sont pas uniformes. Quelques arbitres ont tendance à demander à la partie requérante d'apporter la preuve ou au moins de donner des indications concrètes sur le fait que l'autre partie est en possession de la(des) pièce(s) demandée(s). Telle était la position adoptée par notre arbitre A :
A titre de précaution supplémentaire contre les recherches de preuve en aveugle, l'article 3(3)(c) des règles IBA exige une déclaration par la partie requérante indiquant que les documents demandés ne sont pas en la possession ou sous la garde ou le contrôle de la partie requérante et les raisons pour lesquelles cette partie suppose que les documents demandés sont en la possession ou sous la garde ou le contrôle de l'autre partie. Ceci, une nouvelle fois, reflète un principe généralement accepté. Si une demande de communication de documents n'identifie pas ceux-ci de manière suffisante et ne satisfait donc pas aux exigences de précision, l'arbitre unique peut - sans y être tenu -, au lieu de rejeter la demande, spécifier les documents de sa propre initiative . . .86[Page32:]
La communication de documents internes n'est pas exclue en soi. Toutefois, leur communication est ordonnée avec modération et ils ne sont pas généralement considérés comme faisant partie des documents assujettis à l'obligation de communication de pièces. Un examen attentif et des précautions s'imposent si la demande porte sur des documents internes qui peuvent être protégées par des obligations de confidentialité ou contenir des secrets commerciaux. La partie qui reçoit l'ordre de communication peut être autorisée à occulter les parties qui sont confidentielles ou qui sont étrangères à l'affaire. Quoiqu'il en soit, la question de savoir si une partie doit recevoir l'ordre de communiquer ces documents sera déterminée selon l'appréciation souveraine de l'arbitre, qui n'ordonnera leur communication que s'il est convaincu qu'ils sont pertinents pour l'issue de la procédure […]87 L'arbitre unique remarque à ce stade que le demandeur n'a pratiquement apporté aucune preuve de l'existence des divers documents internes demandés […] Il n'existe aucune indication concrète expliquant pourquoi le demandeur estime que les pièces demandées existent ; le demandeur semble se fier à la présomption générale que les entreprises établissent et conservent des documents internes concernant leurs opérations commerciales. L'absence d'indications concrètes quant à l'existence présumée de ces documents serait du point de vue de l'arbitre unique suffisante pour rejeter les demandes de documents internes. L'arbitre unique examinera néanmoins la recevabilité des demandes individuelles du demandeur […]
39. L'arbitre B a adopté l'approche assez fréquente consistant à entendre en premier lieu les observations de l'autre partie sur la possession, la garde ou le contrôle qu'elle aurait des documents demandés, ce qui allège la charge qui s'impose à la partie requérante de démontrer la probabilité que les pièces étaient en la possession ou sous la garde de l'autre partie ou sous son contrôle :
Le tribunal arbitral n'ordonnera la communication de pièces ou d'une catégorie de pièces que si elles existent et sont en la possession ou sous le pouvoir, la garde ou le contrôle de l'autre partie. En cas de contestation, la partie requérante devra montrer que cette situation est probable.
40. Il n'est pas inhabituel en effet que des demandes de pièces soient accordées alors même que la partie requérante aurait manqué de précision dans ses allégations selon lesquelles les pièces serait en la possession ou sous la garde ou le contrôle de l'autre partie. Dans une affaire récente, un autre arbitre, C, a fait droit à plusieurs demandes de pièces qu'avait formulées le défendeur sans démontrer le caractère probable de la possession, de la garde ou du contrôle par le demandeur des pièces demandées. La raison ayant amené l'arbitre à le faire était que le demandeur n'avait pas contesté la possession, la garde ou le contrôle des documents qu'il était censé avoir :
Concernant la demande n° 1, le demandeur soutient qu'il a déposé les factures du défendeur avec son mémoire additionnel du 6 février 2006 et que toute correspondance additionnelle entre le demandeur et M Ltd. devait figurer dans les dossiers du projet M Ltd. qui ont été examinés par le défendeur en 2004/2005 et en mars 2006. Le demandeur considère donc comme abusive la demande de recherche d'une telle documentation par le défendeur, affirmant qu'elle concerne des pièces au sujet desquelles le défendeur lui-même est mieux informé que le demandeur.
Concernant la demande n° 2, le demandeur avance que, comme cela était le cas dans toute autre correspondance échangée entre le demandeur et M Ltd., [Page33:] tous actes supposés transformer le contrat en un contrat clé en mains d'un commun accord entre le demandeur et M Ltd., à supposer qu'ils existent, devaient figurer dans la documentation du projet en la possession de M Ltd. qui a été examiné par le défendeur à la fois en 2004/2005 et en mars 2006. Le demandeur demande donc au tribunal arbitral de rejeter la demande du défendeur en raison de son caractère abusif.
Le tribunal arbitral note en ce qui concerne les demandes n° 1 et n° 2 que le demandeur ne conteste ni l'existence des pièces demandées ni qu'il en ait la possession, la garde ou le contrôle. Bien que le demandeur prétende que les pièces devaient figurer dans des dossiers que le défendeur a examinés en 2004/2005 et en mars 2006, le demandeur ne prétend pas que le défendeur ait la possession, la garde ou le contrôle des pièces demandées. Comme le tribunal arbitral considère que les pièces demandées peuvent être pertinentes, la demande doit être accordée dans la mesure où la catégorie de pièces demandées est décrite de manière suffisamment détaillée.
41. Les arbitres suisses s'efforcent habituellement d'éviter de rendre une décision finale sur la pertinence et l'importance des pièces à un stade avancé de la procédure. Ils abaissent ainsi fréquemment le seuil de pertinence de manière à ne pas préjudicier à leurs conclusions finales et à s'assurer que les preuves documentaires susceptibles d'être pertinentes seront disponibles à l'audience. Notre arbitre A, par exemple, a pris la décision suivante :
- L'exigence de pertinence et de matérialité est satisfaite si l'arbitre unique est convaincu que les déclarations de la partie requérante sur la pertinence et l'importance du document apparaissent comme étant - au stade actuel de la procédure - une position raisonnable, à savoir que le document demandé peut être pertinent. Ainsi, l'arbitre unique peut ordonner la communication de documents en tenant également compte de l'exigence d'une efficacité procédurale, en ce sens qu'il peut apparaître avantageux de disposer de certains documents pour la prochaine audience d'audition des témoins sans attendre un stade ultérieur lorsque leur pertinence pourra avoir été définitivement déterminée.
- En conséquence, dans la mesure où l'arbitre unique ordonne ou demande la communication d'un document, cette décision est rendue sans préjudice de la détermination par l'arbitre que ce document est pertinent et important pour l'issue de l'affaire.
- A l'inverse, dans la mesure où l'arbitre unique n'ordonne pas la communication d'un document, cette décision est sans préjudice du fond de la question et a un caractère provisoire : l'arbitre unique peut revoir sa décision à un stade ultérieur de la procédure lorsqu'un nouvel éclairage aura été porté sur la pertinence et l'importance de ce document […]
Les documents demandés doivent être à la fois pertinents et importants pour l'issue de l'affaire. L'arbitre unique n'ordonnera donc pas la communication d'un document, même s'il l'estime pertinent, s'il est convaincu que sa décision ne dépendra pas de ce document, soit parce que la partie requérante peut prouver son argumentation avec d'autres moyens de preuve, soit parce qu'elle l'a déjà fait.
42. L'arbitre B a eu recours à la norme suivante, qui reflète le lien entre l'exigence [Page34:] de pertinence et l'obligation de plaider des circonstances factuelles de manière détaillée 88 :
La demande de communication doit établir la pertinence de chaque pièce ou de chaque catégorie précise de pièces sollicitées de telle sorte que l'autre partie et le tribunal arbitral soient en mesure de se référer à des allégations factuelles dans les conclusions déposées par les parties jusqu'alors. Manifestement, ceci ne doit pas empêcher une partie de se référer à des allégations factuelles imminentes (mémoires ultérieurs) pourvu que ces allégations factuelles soient faites ou au moins résumées dans la demande de communication de pièces. En d'autres termes, la partie requérante doit indiquer clairement, avec une précision raisonnable, quel(le)s sont les faits/allégations que chaque pièce (ou catégorie de pièces) sollicitée est censé établir.
D. Limitations
43. En ce qui concerne les objections admissibles qui peuvent être opposées aux demandes de communication de pièces, notre arbitre A a jugé :
Les objections de la partie adverse peuvent se fonder sur des motifs tels que l'absence de pertinence, une lourdeur excessive, un empêchement ou un privilège légal, la confidentialité technique ou commerciale, la protection d'informations gouvernementales sensibles, la perte ou la destruction du document, et des considérations d'équité ou d'égalité des parties […]89
44. L'arbitre B a choisi la formulation suivante :
Si nécessaire, en réponse à une demande régulière, le tribunal arbitral recherchera un équilibre entre la demande de communication de pièces et les intérêts légitimes de l'autre partie, notamment tous privilèges applicables, une lourdeur excessive et la nécessité de sauvegarder la confidentialité, en tenant compte de toutes les circonstances environnantes.
45. En ce qui concerne les objections relatives à une lourdeur excessive, un empêchement ou un privilège légal et la protection de la confidentialité, les arbitres suisses ont tendance à avoir une approche quelque peu « dénationalisée », en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes et en prenant en considération les attentes raisonnables des parties et le principe de bonne foi. Il est donc difficile de faire des observations plus concrètes sur la pratique effective.
1 Il existe en plus une loi fédérale de procédure civile, qui s'applique aux seules affaires portées devant le Tribunal fédéral suisse, ainsi qu'une loi fédérale d'organisation judiciaire. La consititution fédérale a été modifiée en mars 2000 pour permettre l'adoption de règles de procédure fédérales en remplacement des différentes lois cantonales. Ainsi, un projet de code fédéral de procédure civile portant sur les juridictions cantonales est en cours d'élaboration, mais il est peu probable qu'il soit prêt avant 2009 ou 2010.
2 Voir supra note 1.
3 L'arbitrage a pendant longtemps été considéré comme appartenant au droit procédural et relevait par conséquent de la compétence législative des parlements cantonaux. Toutefois, tous les cantons ayant maintenant adhéré au Concordat, on peut justement parler d'une loi uniforme.
4 Le projet de code fédéral auquel il a été fait référence supra note 1 remplacera le Concordat lors de son entrée en vigueur.
5 Voir par ex. § 126-128, Code de procédure civile du canton de Zurich (« CPC-ZH »).
6 Par exemple, § 121(2) CPC-ZH.
7 Selon § 113 CPC-ZH, les parties doivent joindre à leurs mémoires les pièces sur lesquelles elles souhaitent s'appuyer. Si, toutefois, une partie omet de le faire, aucune conséquence défavorable n'en sera tirée. (R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., Zurich, Schulthess, 1997 et Supplement, Zurich, Schulthess, § 183 CPC-ZH au n° 7). Le juge peut, s'il l'estime nécessaire, ordonner la communication de pièces déjà à ce stade - et imposer des sanctions en cas de non-respect - aux fins d'accélérer la procédure ou de conserver des éléments de preuve (§ 134(1) et 135 CPC-ZH).
8 Tribunal fédéral, 17 juin 1985, décision non publiée ; Tribunal fédéral, 15 mai 1979, DTF 105 II 146.
9 Tribunal fédéral, 7 décembre 1982, ATF 108 II 339.
10 Voir par ex. l'article 215 du Code de procédure civilé du canton de Berne (« CPC-BE ») : « Les preuves et les contre-preuves ne sont administrées que sur des faits contestés. En règle générale, est considéré comme avoué tout fait qui n'est pas formellement dénié par l'adversaire. »
11 W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Dobbs Ferry, NY, Oceana 2000 à la p. 428 et s.
12 A. Bühler, « Die Beweiswürdigung » dans C. Leuenberger, Der Beweis im Zivilprozess, Berne, Stämpfli, 2000, 79.
13 Voir aussi W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 11 à la p. 427 indiquant que les principes directeurs du règlement d'arbitrage de la CCI et les particularités des litiges internationaux vont dans le sens de cette approche (continentale).
14 K. Spühler et D. Vock, « Urkundenedition nach den Prozessordnungen der Kantone Zürich und Bern » (1999) 95 Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ) 41.
15 Voir n° 20 ci-dessous.
16 Par exemple, le devoir d'un employeur de fournir au salarié ayant un droit de participation aux bénéfices, les renseignements nécessaires et un accès aux livres de la société dans la mesure où le contrôle l'exige (art. 322a, Code des obligations (« CO »)) ; le devoir des associés gestionnaires de consulter les livres et les papiers de la société (art. 541 CO) ; le devoir du conseil d'administration de fournir des renseignements aux actionnaires (art. 697 CO).
17 Par exemple, le devoir d'un mandataire de rendre compte au mandant (art. 400 CO) ; voir Tribunal fédéral, 20 septembre 1956, ATF 82 II 567 ; 24 septembre 1964, ATF 90 II 372 ; 2 octobre 1964, ATF 90 II 470.
18 Art. 2 CC ; P. Herzog, Die Editionspflicht nach neuer zürcherischer Zivilprozessordnung, thèse, Zürich, 1980 à la p. 102.
19 C'est-à-dire après l'échange des mémoires. Ce principe admet pourtant une exception, la plupart des CPC prévoyant une « procédure d'urgence » pour la production de documents (et d'autres moyens de preuve) avant l'instruction de la demande, si la partie requérante argue de façon convaincante qu'il pourrait devenir plus difficile, voire impossible, de présenter les éléments de preuve demandés. La procédure a donc pour objet la conservation d'éléments de preuve qui sont menacés (voir par ex. § 231 CPC-ZH).
20 Voir K. Spühler & D. Vock, supra note 14 à la p. 42.
21 Tribunal commercial de Zurich, 12 octobre 1992, Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (ZR) 91/92 (1992/93) n° 65 ; Cour d'appel de Zurich, 24 novembre 1975, ZR 75 (1976) n° 77 ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 183 CPC-ZH au n° 3.
22 K. Spühler et D. Vock, supra note 14 à la p. 42.
23 O. Vogel et K. Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8e éd., Berne, Stämpfli, 2006, note 10.121 ; K. Spühler et D. Vock, supra note 14 à la p. 42.
24 Art. 29(2), Constitution fédérale suisse ; Tribunal fédéral, 31 mai 1991, ATF 117 Ia 268.
25 R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 183 CPC-ZH au n° 7 ; K. Spühler et D. Vock, supra note 14 à la p. 42.
26 Cour d'appel de Zurich, 22 février 1991, ZR 40 (1951) n° 216 ; Cour d'appel de Zurich, 12 avril 1960, ZR 60 (1961) n° 72 ; Cour de cassation de Zurich, ZR 95 (1996) n° 62 ; G. Ammann, Die Pflicht zur Edition von Urkunden und das Verfahren nach schweizerischem Zivilprozessrecht, thèse, Zurich, 1931 à la p. 24 et s. ; T. Keller, Die Edition von Urkunden im zürcherischen Zivilprozess, thèse, Zurich, 1963 à la p. 12 et s.
27 Cour de cassation de Zurich, 6 février 1995, ZR 95 (1996) n° 62.
28 P. Herzog, supra note 18 à la p. 17 ; T. Keller, supra note 26 à la p. 39 ; K. Spühler et D. Vock, supra note 14 à la p. 43. Voir aussi n° 23 ci-dessous.
29 Cour de cassation de Zurich, 6 février 1995, ZR 95 (1996) n° 62 p. 192 ; Cour d'appel de Zurich, 21 octobre 1966, Cour de cassation de Zurich, 18 avril 1967, Tribunal fédéral, 30 mai 1967, ZR 67 (1968) n° 56.
30 K. Spühler et D.Vock, supra note 14 à la p. 43.
31 Verfügungsberechtigung ; Cour d'appel de Zurich, 26 mai 1951, ZR 55 (1956) n° 12 ; P. Herzog, supra note 18 à la p. 19 ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 183 CPC-ZH au n° 5.
32 Cour d'appel de Zurich, 15 octobre 1957 et 21 novembre 1958, ZR 59 n° 130 p. 335 ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 183 CPCZH au n° 5.
33 Cour de cassation de Zurich, ZR 95 (1996) n° 62 p. 162.
34 Voir par ex. § 50 CPC-ZH (voir aussi art. 2 CC).
35 M. Guldener, « Treu und Glauben im Zivilprozess » (1942/43) 39 SJZ 405.
36 M. Kummer, Berner Kommentar, Berne, Stämpfli, 1962, art. 8 CC au n° 8.
37 Cour de casation de Zurich, 6 février 1995, ZR 95 (1996) n° 62.
38 Devoir de coopération (Mitwirkungspflicht) ; M. Kummer, supra note 36, art. 8 CC au n° 186.
39 Cour d'appel de Zurich, 13 janvier 2004, ZR 104 (2005) n° 36. Pour d'autres sanctions, voir n° 27 et s. ci-dessous.
40 Tribunal fédéral, 29 janvier 1969, ATF 95 I 107 ; 1er octobre 1969, ATF 95 I 446 ; 17 novembre 1970, ATF 96 I 609 ; 8 mai 1974, ATF 100 Ia 102 ; K.Spühler et D.Vock, supra note 14 à la p. 43.
41 Tribunal fédéral, 1er octobre 1969, DTF 95 I 446, 103 Ia 492 ; Cour d'appel de Zurich, 30 novembre 1957, ZR 60 (1961) n° 75 ; P. Herzog, supra note 18 à la p. 29.
42 G. Leuch, O. Marbach et F. Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., Berne, Stämpfli, 2000, art. 236 CPC-BE au n° 1 et art. 235 CPC-BE au n° 1b.
43 Par ex. § 184 CPC-ZH et art. 238(2) CPC-BE.
44 Voir par ex. § 158 CPC-ZH et art. 245 CPC-BE.
45 Art. 247(1) CPC-BE.
46 Cour d'appel de Zurich, 20 novembre 1980 et Cour de cassation de Zurich, 23 février 1981, ZR 80 (1981) n° 102 ; G. Leuch, O. Marbach et F. Kellerhals, supra note 42, art. 247 CPC-BE au n° 3a ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 159 CPC-ZH au n° 3.
47 Art. 321, Code pénal suisse.
48 Art. 47 de la loi fédérale bancaire. Il convient de souligner que l'article 47(4) de cette loi réserve les lois cantonales relatives à l'administration de la preuve devant les tribunaux et instances étatiques. Lorsque les codes de procédure civile cantonaux n'ont pas fait usage de cette autorisation, les banques ne peuvent invoquer l'article 47 de la loi pour s'opposer à la communication de pièces.
49 § 159(3) et 160(1) CPC-ZH ; art. 246(1) CPC-BE.
50 Ainsi, un avocat ne peut refuser de communiquer une pièce qui se rapporte à la gestion des fonds de son client et non au conseil juridique (Tribunal fédéral, 29 décembre 1986, ATF 112 Ib 606 et s. ; 3 février 1994, ATF 120 Ib 119).
51 Voir par ex. § 160(1) CPC-ZH ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 160 au n° 5 et s. Au cours des dernières années, de nombreux cantons ont ajouté la profession de journaliste aux professions énumérées dans leur code de procédure civile ; voir par ex. art. 246a CPC-BE.
52 Voir par ex. art. 246(2) CPC-BE.
53 Voir par ex. § 184(3) combiné aux § 145, 159(2) et 168 CPC-ZH.
54 Art. 162, Code pénal suisse.
55 Voir par ex. § 160 CPC-ZH ; Tribunal fédéral, 28 janvier 1987, ATF 113 Ia 4.
56 M. Kummer, supra note 36, art. 8 CC aux nos 78/79 ; G. Leuch, O. Marbach et F. Kellerhals, supra note 42, art. 213 CPC-BE au n° 3.a ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 140 CPC-ZH au n° 4.
57 Voir par ex. § 145 CPC-ZH ; art. 229(3) CPC-BE.
58 R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 145 au n° 3 et l'introduction au § 183 et s. CPC-ZH au n° 11a.
59 R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, introduction au § 183 et s. CPC-ZH au n° 11a.
60 Voir par ex. § 281(1) et 282(1) CPC-ZH, selon lesquels la partie qui conteste l'ordonnance de communication de pièces émise par le juge doit montrer à la fois qu'un important principe procédural a été violé et qu'il existe un risque de dommage irréparable ou de coûts et de dépenses excessifs causés par une procédure compliquée (Cour d'appel de Zurich, 20 novembre 1980 et Cour de cassation de Zurich, 23 février 1981, ZR 80 (1981) n° 102). Si l'ordonnance vise un tiers, certains cantons prévoient une voie de recours permettant un réexamen au fond (voir par ex. § 273 CPC-ZH ; Cour d'appel de Zurich, 5 juin 1997, ZR 97 (1998) n° 16).
61 Cour d'appel de Zurich, 13 janvier 2004, ZR 104 (2005) n° 36 ; J. Schmid, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2e éd., Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2002, art. 8 CC au n° 2. Certains cantons adoptent une approche plus stricte et considèrent que l'allégation factuelle faite par la partie requérante doit être jugée exacte, à moins que les circonstances ne justifient le contraire (voir par ex. G. Leuch, O. Marbach et F. Kellerhals, supra note 43, art. 237 CPC-BE au n° 2).
62 K. Spühler et D. Vock, supra note 14 à la p. 43.
63 M. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zurich, Schulthess, 1979 à la p. 336 ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 183 CPC-ZH au n° 7.
64 Voir n° 18 ci-dessus.
65 Cour d'appel de Zurich, 7 septembre 2004, ZR 104 (2005) n° 53 ; J. Schmid, supra note 62, art. 8 CC au nos 71 et 72.
66 Voir par ex. Cour d'appel de Zurich, 7 avril 1978, ZR 77 (1978) n° 50.
67 Art. 292, Code pénal suisse (relatif à l'insoumission à la décision d'une autorité publique).
68 Art. 239 CPC-BE ; G. Leuch, O. Marbach et F. Kellerhals, supra note 43, art. 239 CPC-BE au n° 1 ; Cour de cassation de Zurich, 18 avril 1967, ZR 67 (1968) n° 56 p. 200 ; R. Frank, H. Sträuli et G. Messmer, supra note 7, § 186 CPC-ZH au n° 1. Si la partie qui demande la production d'un document souhaite se prévaloir de privilèges ou d'autres considérations relatives à la confidentialité, elle ne peut s'appuyer sur cette pratique mais devrait demander soit le rejet de la demande de communication de pièces soit des mesures conservatoires (voir n° 19 et s. ci-dessus).
69 L'article 24(1) dispose que le tribunal arbitral déterminera la procédure en l'absence d'un accord entre les parties et l'article 27 que le tribunal arbitral, ou l'une des parties avec le consentement du tribunal arbitral, peut, le cas échéant, solliciter l'aide de la juridiction cantonale dans le ressort duquel est situé le siège de l'arbitrage.
70 Art. 182 LDIP.
71 Art. 184 LDIP (qui dispose également que le tribunal arbitral, ou l'une des parties avec le consentement du tribunal arbitral, peut, le cas échéant, solliciter l'aide de la juridictin cantonale dans le ressort duquel est situé le siège de l'arbitrage).
72 Voir n° 14 et s. ci-dessus.
73 Voir n° 5 ci-dessus.
74 Voir n° 6 ci-dessus.
75 Voir n° 15 et s. ci-dessus.
76 M.E. Schneider, « Article 184 » dans S.V. Berti (dir.), International Arbitration in Switzerland : An Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private International Law Statute, La Haye, Kluwer Law International, 2000 aux nos 4 et s. et 17 et s.
77 Dans ces exemples, le président du tribunal ou l'arbitre unique était suisse et la loi suisse s'appliquait au fond.
78 M.E. Schneider, supra note 76 au n° 18.
79 Voir n° 12 ci-dessus.
80 Qu'elles soient adoptées (dans leur intégralité ou partiellement) par les parties et le tribunal arbitral pour régir la procédure, ou employées par les parties et le tribunal comme une source d'inspiration dans l'élaboration de leur propre procédure (voir les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international, préambule au n° 2).
81 Citant W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 11 à la p. 450 ; G. Nater-Bass dans T. Zuberbühler, M. Müller et P. Habegger (dir.), Swiss Rules of International Arbitration, Zurich/Bâle/Genève, Schulthess, 2005, art. 24 au n° 11 ; J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Zurich/Bâle/Genève, Schulthess, 2002 au n° 650 ; P. Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., Tübingen, Mohr, 1989 au n° 641 ; M.E. Schneider, supra note 76 aux nos 18, 20.
82 Citant G. Nater-Bass, supra note 81, art. 24 aux nos 16 et 18 ; D.P. Roney et A.K. Müller dans G. Kaufmann-Kohler et B. Stucki (dir.), International Arbitration in Switzerland : A Handbook for Practitioners , La Haye, Kluwer Law International, 2004, 49 à la p. 61 ; M. Blessing, « Introduction to Arbitration-Swiss and International Perspectives » dans S.V. Berti (dir.), International Arbitration in Switzerland : An Introduction to and a Commentary on Articles 176-194 of the Swiss Private International Law Statute, La Haye, Kluwer Law International, 2000 au n° 902 ; M.E. Schneider, supra note 76 au n° 19.
83 Citant W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 11 à la p. 455 et S. Jarvin, « Die Praxis der Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren » dans K.H. Böckstiegel (dir.), Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, Cologne, Carl Heymanns, 2001, 91.
84 Voir n° 16 ci-dessus.
85 Voir n° 16 ci-dessus.
86 Citant W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 11 à la p. 455 ; G. Nater-Bass, supra note 81, art. 24 au n° 18 ; J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 81 au n° 653 ; H. Raeschke-Kessler, « Die IBA-Rules über die Beweisaufnahme in internationalen Schiedsverfahren » dans K.H. Böckstiegel (dir.) Beweiserhebung in internationalen Schiedsverfahren, supra note 83 aux p. 48, 51 ; Groupe de travail de l'IBA, « Commentary on the new IBA Rules of Evidence » ibid., p. 152 et s.
87 Citant J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 81 au n° 654 ; G. Nater-Bass, supra note 81, art. 24 au n° 18 ; M.E. Schneider, supra note 76 au n° 19 ; H. Raeschke-Kessler, supra note 86 à la p. 49 ; Groupe de travail de l'IBA, supra note 86 à la p. 152.
88 Voir n° 5 ci-dessus.
89 Citant D.P. Roney et A.K. Müller, supra note 82 à la p. 61 et art. 9(2) des règles de l'IBA.